Por Dr. Dartagnan Limberger Costa ( Ver Currículo )
A reforma trabalhista ocorrida em 2017 racionalizou a questão da jornada de trabalho, mormente no que dispõe o art. 58, § 2º da CLT.
Expõe o artigo:
Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.
Com a alteração legislativa, os contratos em curso, em regra, por ser norma de direito material, deveriam aplicar tal normativa, mas, como sempre é de se esperar da Justiça trabalhista, ainda há um levante interpretativo que procura obstaculizar esta alteração normativa, haja vista uma postura ideológica que procura justificar a inconstitucionalidade da norma, inaplicabilidade legal, “vedação do retrocesso social”, etc.
Logicamente que o entendimento recairia que a aplicação da mesma, nos contratos vigentes, deveria adotar-se a partir da promulgação da nova norma, sendo que os valores relativos ao passado, respeitada a prescrição quinquenal, sejam garantidos ao trabalhador.
Aliás, um caso que é paradigma que está se discutindo sobre a questão, está vinculado ao ARE 1.121.633, com repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, em que discute-se a validade da norma coletiva, anterior a reforma, que suprimiu os direitos relativos às chamadas horas in itinere. O conflito estaria entre o acordado contra o legislado, permitido pelo disposto no art. 7º, XXVI da Constituição Federal:
“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”
Hoje a matéria, em tese, estaria albergada no que se refere ao disposto no art. 611-A e 611-B da CLT.
Anteriormente a aludida alteração legislativa (art. 58, § 2º da CLT), o Superior Tribunal do Trabalho já tinha sedimentado entendimento que o aludido período que o empregado se deslocaria de sua residência ao trabalho, considerando a existência de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, teria tal horário computado na jornada de trabalho.
Isto que diz a Súmula 90 do TST:
HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)
V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
São dois os requisitos, portanto, das chamadas horas itinerantes: em primeiro lugar, que o trabalhador seja transportado por condução fornecida pelo empregador. É óbvio que não elide o requisito em exame a circunstância de o transporte ser efetivado por empresa privada especializada contratada pelo empregador, já que este, indiretamente, é que o está provendo e fornecendo. Aqui também não importa que o transporte seja ofertado pela empresa tomadora de serviços, em casos de terceirização, já que há, evidentemente, ajuste expresso ou tácito nesta direção entre as duas entidades empresariais. O segundo requisito pode consumar-se de modo alternativo (ou — e não e — enfatizam tanto a Súmula 90, I, TST, como o novo art. 58, § 2º, CLT). Ou se exige que o local de trabalho seja de difícil acesso, ou se exige que, pelo menos, o local de trabalho não esteja servido por transporte público regular. (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. Ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 983)
Mas com alteração legislativa que ocorrera, por correto, tal súmula e as orientações jurisprudenciais vinculadas deveriam perder seu efeito.
Recentes decisões do Tribunal Superior do Trabalho já caminham para a adequação da situação. A 5ª Turma do aludido Tribunal decidiu que, mesmo em contrato de trabalho firmado anteriormente à Reforma Trabalhista, não é devido o pagamento de horas de deslocamento (in itinere) a partir da entrada em vigor de tal lei (11/11/2017). Segundo a Turma, a Reforma tem aplicação imediata aos contratos de trabalho (Processo nº RR-21187-34.2017.5.04.0551, DEJT de 05/02/2021). Ou seja, as horas pelo deslocamento seriam devidas até o dia 10/11/2017, após, não mais.
Decisão racional.
Veja-se a Ementa da decisão:
"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS IN ITINERE. CONTRATO DE TRABALHO EM VIGOR. APLICAÇÃO DO ART. 58, § 2º, COM REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA . O recurso de revista versa sobre o tema "horas in itinere . Aplicação da Lei nº 13.467/2017", sendo matéria nova no âmbito desta Corte. Desse modo, verifica-se a existência de transcendência jurídica apta a autorizar o exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. Cinge-se a controvérsia em saber se é devido o pagamento de horas in itinere no período posterior à Reforma Trabalhista, 11/11/2017, na hipótese em que o contrato de trabalho tiver sido firmado antes da vigência da Lei nº 13.467/2017. Não se pode negar a aplicação da Lei nº 13.467/2017 aos contratos que, embora iniciados em período anterior à sua vigência, continuam em vigor, como no caso dos autos. O art. 58, § 2°, da CLT, com redação alterada pela Reforma Trabalhista, passou a dispor que "O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador ". (destacou-se). Nesse contexto, após a vigência da Lei 13.467/2017, ocorrida em 11/11/2017, o tempo despendido entre a residência e o local de trabalho, e vice-versa, não será computado na jornada de trabalho, ainda que a empresa forneça condução ao empregado, já que, durante este período, o trabalhador não se encontra à disposição do empregador. Precedente de Turma desta Corte. Assim, o e. TRT, ao manter a condenação ao pagamento de horas in itinere , no tocante ao período posterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, incorreu em ofensa ao art. 58, § 2º, da CLT. Recurso de revista e provido" (RR-21187-34.2017.5.04.0551, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 05/02/2021).
Chamo a atenção na questão sobre as horas in itinere em que se refere a sua utilização para fins de enriquecimento ilícito. Veja-se que, muitas vezes, as empresas assumem todo um custo com o transporte de colaboradores que residem em áreas mais afastadas e não servidas por transporte público (notadamente por culpa do Poder Público), permitindo-se que tais pessoas, que teriam dificuldades de trabalhar, tenham acesso a renda e os consectários de seu labor.
E a empresa é punida por justamente viabilizar isto. Não são poucos os empregadores, que quando conversado em termos de planejamento trabalhista, a recomendação, para evitar o passivo, é refletir se convém buscar e dar oportunidades a tais obreiros (as) que depois irão buscar este tipo de enriquecimento ilícito na Justiça Trabalhista.
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